[2]《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过 [3]参见丁伟：《中国（上海）自由贸易试验区法制保障的探索与实践》，载《法学》2013年第11期，第111—112页。
中国共产党作为执政党是党员代表们进入国家政权之中，党员代表们是以公职人员身份存在的。中国共产党领导国家政权，而非国家政权本身。
[4]政治决定法治，而非法治决定政治，当然法治也对政治有反作用。1954年《中华人民共和国宪法》是全国人民代表大会一届一次会议全票通过的。一直困扰社会主义国家法治建设的问题有两个：一是是否需要刚性的党规，二是党规是否是法律。一、为什么要坚持党的全面领导？ 中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，因此中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，能够领导中国各族人民把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。社会主义法治要求建构党领导国家和领导人民的党导法规制度，党导法规制度关乎中国共产党领导的程序性。
这些国家又是发达国家，人们自然认为自治型法治与国家强大之间有因果关系，自治型法治也就拥有了话语霸权，人们自然认为所有国家都应该采用自治型法治模式，似乎只有这一种法治模式可以选择。宪法是公法、政治法，与政治的关系更加密切，自然没有脱离政治的宪治，政治决定宪治，而非宪治决定政治。[20] 二、司法审查规则的选择与适用 行政机关具有公开信息的义务，且该政府信息确实存在，为了满足相对人的知情权，应当禁止行政机关以信息不存在作为回复理由逃避公开义务[21]，相应的，行政机关作出的不公开回复也应当被司法机关认定为违法。
以现有证据为依据，对认识对象（政府信息是否存在）进行识别和分析，并最终类型化，强调以证据为依据只是要求司法认定所依据的材料应当客观。即信息不存在只是法律事实的认定，不等于行政行为合法。[24]余凌云: 《行政法讲义》，清华大学出版社 2019 年第 3 版，第 399－400 页。最后，从法规范角度分析，《政府信息公开条例》为推定提供了法律依据，其规定经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。
摘要: 司法实践对政府信息不存在一类案件的审查处理存在一定程度的混乱，认定标准和审查规则也缺乏体系性。[23]笔者查询了北京、上海、广州、深圳四地 2019 年政府信息公开年度报告，北京市申请办结数为 33821 件，其中 不予公开 1877 件，本机关不掌握相关政府信息11592 件，没有现成信息需要另行制作578 件。
参见李广宇: 《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社 2011 年版，第 365 页[60]从整体上来看，这两种方案都提出了一个新的目的要素——预防，可以将其称之为预防论。基于这一定位，我国《行政处罚法》此次修订，至少需要考虑如下两个问题：其一，行政没收究竟要不要写入行政处罚种类条款中？更为具体地说，《行政处罚法》第8条中的没收违法所得和没收非法财物，是保持现状，还是删除？其二，非违法性没收由于不是行政处罚，只是保安处分，显然不能置于第8条中予以规定，它应当被写在何处？对此，本文建议，不将行政没收写入第8条处罚种类条款，较好的立法策略是另设专章或专门条款，建议置于第六章行政处罚的执行之后，取名为第七章行政没收，专门处理混合报应论和预防论的没收问题。如果说报应论聚焦的客体在于过去的违法行为，是回顾性的，预防论则完全不一样，其是面向未来的违法行为的，是展望性的。
从立法例上来看，德国、[92]奥地利、[93]以及我国台湾地区，[94]都采用的是依法设定的方式。只有这样，才是以牙还牙，才是一种为痛苦而信奉痛苦的理论，才是真正的回索（pays back）。对此，本文持否定立场，具体参见后文分析。第三，决定行政处罚的证明标准。
换句话说，任何一个人对人民当中的某个个别人所做的恶行，可以看作是他对自己作恶，[69]如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己，如果你偷了别人的东西，你就偷了你自己的东西。目的不同，将直接决定一个制裁行为究竟是不是行政处罚。
按照报应论，报应和违法之间应当是等价的，因此要遵循过罚相当原则，不允许随意加重处罚。长期以来，我们一直无法理解，对于行政处罚的种类，为什么德国《违反秩序法》第1条虽然只列了罚款一种，但是，立法者却在第五章中又专门规定了没收（Einziehung），并且设置了8个条文。
因此，从某种程度上来说，如果非要将预防论塞入行政处罚之中，将其作为《行政处罚法》的立法目的更为适宜，而不是行政处罚的行为目的。[49]《关于进一步推进首都交通科学发展加大力度缓解交通拥堵工作的意见》，京政发[2010]42号，2010年12月21日公布。《德国违反秩序法》，郑冲译，《行政法学研究》1995年第1期。如果你打了别人，你就是打了你自己。无论是风险预防原则在比较法上的提出与应用，[65]还是状态责任在我国法律实践中的确立，都可以很好地说明这一点。2.预防论的权力扩张危险。
实践中，诸如科处状态责任没收第三人所有物没收违禁品等等处罚手段，实际上都只能通过预防论的概念通道加以解释并获得正当性。[8]谭冰霖认为，应将恢复也作为行政处罚的功能之一。
在这一情形中，由于这些财物无法经由行为被宣告违法，不是违法利益，而是合法利益。实际上，新近理论之所以反复质疑报应论的缺陷，也正是因为报应论限制了行政处罚权的扩张和蔓延。
[80]熊樟林：《土地征收决定不是终裁行为——以行政复议法第30条第2款为中心》，《法学研究》2017年第3期。此类物品只是在特定时段和特定空间才为法所禁止，多数情况下仍是合法利益。
预防论的最大优势是契合了传统社会向风险社会转变的现实。在该案中，法院认为房屋买受人（非违法行为人），需要为违章建筑承担行政处罚责任。后者从宏观的法律正义出发，通过对可发现的违法行为处以足够的制裁，对潜在的违法者以儆效尤。[88]参见洪家殷：《论行政罚法上没入之性质》，《东吴法律学报》第29卷第3期。
因此，责令限期改正就无需接受《行政处罚法》的规范和调整，而需另行立法。在立法安排上，如前述对第三者、无辜者展开的制裁行为。
[54]参见熊樟林：《行政违法真的不需要危害结果吗？》，《行政法学研究》2017年第3期。（二）隐匿的他人邮件、电报。
由于《行政处罚法》第25条规定：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，因此，行政机关对不满十四岁实施的违法行为，不能科以行政处罚责任。譬如，我国台湾地区行政罚法第22条规定：不属于受处罚者所有之物，因所有人之故意或重大过失，致使该物成为违反行政法上义务行为之工具者，仍得裁处没入。
在多数情况下，刑罚是为了保护诸如生命权和健康权之类的个人法益，而不是超个人法益。与刑法上仅有刑罚一种制裁手段不同，在行政法中，行政制裁的制度通道是多元化的，行政处罚只是行政制裁家族中的一个品类。在本条中，行政处罚似有维护公共利益和社会秩序的目的。从总体上来看，这些批评戳中的乃是报应论的复仇底色，直接指向的是康德和黑格尔的理论。
1.至少是轻率地导致该物或该项权利成为违反秩序行为或准备该行为的手段或物品，或者2.明知存在准予没收的情形，仍以应受谴责的方式取得该物品。[28]因此，在行政处罚实践中，原则上不能没收第三人所得物和第三人所有物。
与刑罚最终交由司法权决定不同，行政处罚的最终决策者是行政机关，其背后是行政权。[68]邱兴隆：《报应刑的价值悖论——以社会秩序、正义与个人自由为视角》，《政法论坛》2001年第2期。
[86]《德国违反秩序法》第1条〔概念规定〕：（1）违反秩序行为是违法的和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为。[20]康德认为，惩罚绝对不能作为促进另一种善的手段而实施，刑罚的目的就是惩罚犯罪人，这种惩罚本身即符合道义。
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